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Decreto intercettazioni: più attenzione alla riservatezza e regole più chiare sull’uso dei captatori informatici

  • Venerdì, 02 Febbraio 2018
Decreto intercettazioni: più attenzione alla riservatezza e regole più chiare sull’uso dei captatori informatici

di Carola Caputo, avvocato - consulente e componente del Team Privacy Digital&Law Department e Paolo Spagna, avvocato - Contributor Digital&Law Department


Tra i provvedimenti normativi che hanno inaugurato il nuovo anno, è approdato in Gazzetta Ufficiale il D. Lgs. n. 216/2017 “Disposizioni in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni” (G.U. n. 8 del 11 gennaio 2018). Il provvedimento, volto a dare attuazione ad una delle deleghe contenute nella c.d. «Riforma Orlando», ha fatto discutere non poco, già durante l’iter di approvazione, per gli importanti risvolti in tema di ricerca della prova mediante intercettazione e utilizzo del materiale raccolto.

Il Decreto modifica il Codice Penale e il Codice di Procedura Penale riproponendo la tecnica normativa dell’ interpolazione che, nonostante gli infelici risultati registrati negli ultimi anni, continua ad incidere sull’impianto delle norme, tutt’altro che organico, in materia di computer crimes. Il susseguirsi di innesti normativi ha generato, infatti, un sottosistema giuridico più simile, probabilmente, a Frankenstein - con buona pace di Mary Shelley – che a un Codice, inteso come corpus di norme e principi sistematicamente correlati, modificabile a patto di rispettarne la sinossi. Il rischio di produrre incongruenze, forzature, talvolta abomini, è ancora più alto quando, come nel caso di specie, le modifiche impattano su altri sistemi normativi, imponendo al Legislatore l’attenzione di un chirurgo, per trovare il giusto compromesso tra le modalità di svolgimento delle intercettazioni (sicuramente attività investigativa molto invasiva) e la tutela della privacy dei soggetti che le subiscono, anche alla luce dell’imminente esecutività del GDPR, attesa per il 25 maggio 2018. La speranza, è che non si sfoci nell’accanimento terapeutico, come è toccato al Codice dell’Amministrazione Digitale, del quale è stata recentemente pubblicata la sesta versione[1].

Tra le disposizioni in materia di intercettazioni contenute nel D. Lgs. 216/2017, segnaliamo, in particolare, l’introduzione di una nuova fattispecie delittuosa, la “Diffusione di riprese e registrazioni fraudolente” (disciplinata dall’articolo 617-septies, inserito nel corpus del codice penale) e il divieto di trascrizione, anche di tipo sommario, del contenuto delle conversazioni e comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, nonché di quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite[2], fermo restando il divieto di attività diretta di intercettazione con conseguente inutilizzabilità delle relative acquisizioni. È fatto divieto di trascrizione, inoltre, anche delle comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini, specialmente quando riguardino dati sensibili.

Lo stesso obiettivo di potenziamento della garanzia di riservatezza delle comunicazioni oggetto di intercettazione e dei dati personali in esse contenuti, si ravvisa nella revisione dei criteri di selezione e acquisizione del materiale intercettato al fascicolo delle indagini preliminari, delle condizioni di accesso agli atti da parte della difesa e delle regole di conservazione della documentazione relativa alle operazioni di intercettazione: in particolare, la custodia di annotazioni, verbali, atti e registrazioni nell’archivio riservato delle intercettazioni, già stabilito dal codice di rito presso l'ufficio del PM, dovrà essere assicurata nel rispetto di specifiche regole di gestione – anche con modalità informatiche – e di accesso, con modalità tali da garantire la segretezza degli atti di indagine.

L’innovazione più significativa – e dibattuta – della riforma, tuttavia, è quella inerente alle intercettazioni attraverso l’ausilio di un captatore informatico, ossia un software, definito in gergo informatico “trojan horse”, in grado di controllare, in misura più o meno invasiva, i dispositivi elettronici bersaglio (c.d. “target”) in cui viene inoculato (come pc, tablet o smartphone).

A seconda delle caratteristiche tecniche e delle modalità di utilizzo, il captatore informatico costituisce un mezzo di ricerca della prova non tipizzabile in base alle categorie tradizionali, ma è diversamente declinabile come ausilio per lo svolgimento di diverse attività investigative: dalla captazione del traffico dati, alla copia delle unità di memoria del dispositivo infettato, dall’apprensione delle conversazioni telefoniche fino all’intercettazione delle comunicazioni tra presenti. È, precisamente, su quest’ultimo aspetto che si concentra il Legislatore, recependo – come era auspicabile – le indicazioni provenienti dalla Giurisprudenza di Legittimità[3] sull’utilizzo del captatore informatico come mezzo di intercettazione ambientale.

La questione, già complessa a livello tecnico-interpretativo, è anche particolarmente delicata, nella misura in cui riverbera sul difficile equilibrio tra funzione investigativa e protezione dei dati personali, sul quale si è espresso, in sede consultiva, anche il Garante per la protezione dei dati personali [4].

Di seguito, vi proponiamo una sintesi dei punti fondamentali della riforma:

- in tutti i casi in cui sono consentite le intercettazioni di comunicazioni tra presenti, è consentito anche procedervi con l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile;             

- quando le comunicazioni tra presenti avvengono nel domicilio privato, l’intercettazione, anche con captatore, è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo un’attività criminosa, o se, indipendentemente dall’attualità dell’attività criminosa, si procede per uno dei delitti di grave allarme sociale previsti dagli articoli 51, comma 3-bis e comma 3-quater c.p.p.[5];

- il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante captatore informatico deve indicare le ragioni che rendono necessarie questa particolare modalità per lo svolgimento delle indagini e, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p., i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, nei quali è possibile attivare il microfono[6];

- nei casi di urgenza, il Pubblico Ministero può disporre con proprio decreto l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, specificando le ragioni di urgenza che rendono impossibile attendere il provvedimento del GIP (fermo l’obbligo del PM di comunicare immediatamente il decreto che dispone l’intercettazione al Giudice, che dovrà decidere sulla convalida entro 48 ore);

- per le operazioni di avvio e di cessazione delle registrazioni con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, riguardanti comunicazioni e conversazioni tra presenti, l'ufficiale di polizia giudiziaria può avvalersi di tecnici ausiliari;

- i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza;

- non sono in ogni caso utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all'inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo;

- quando si procede ad intercettazione delle comunicazioni e conversazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, il verbale deve indicare il tipo di programma utilizzato e i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni o conversazioni;

- per qualunque operazione di intercettazione mediante installazione di captatore informatico in dispositivi elettronici portatili, devono essere impiegati programmi conformi ai requisiti tecnici fissati con decreto del Ministro della giustizia, da emanarsi entro trenta giorni dall’entrata in vigore del D.lgs. 216/2017, secondo misure idonee di affidabilità, sicurezza ed efficacia, per garantire che l’utilizzo dei captatori informatici sia limitato all’esecuzione delle operazioni autorizzate;

- le comunicazioni intercettate devono essere trasmesse esclusivamente ad impianti della Procura della Repubblica e devono essere sottoposte, durante il trasferimento, a controlli costanti, in modo da garantire l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasmesso e registrato. Se il trasferimento contestuale dei dati intercettati è impossibile, il verbale delle operazioni di intercettazione dovrà motivare le ragioni tecniche impeditive e dare atto della successione cronologica degli eventi captati e delle conversazioni intercettate;

- una volta terminate le operazioni di intercettazione, si deve provvedere alla disattivazione del captatore, in modo da impedirne l’ulteriore impiego.

Infine, il Legislatore non smentisce la propensione per la digitalizzazione a costo zero: all’art. 8 del D.lgs. 216/2017, infatti, fa capolino l’ormai abituale clausola di invarianza finanziaria.

 


[1] D.Lgs. n. 217/2017, G.U. n. 9 del 12 gennaio 2018, in vigore dal 27 gennaio 2018.

[2] art. 2, comma 1, lettera a), recante modifiche all’art. 103, comma 7 c.p.p.

[3] Cfr., in particolare, Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, sentenza 28 aprile 2016, n. 26889.

[4] Parere su uno schema di decreto legislativo recante "disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni" - 2 novembre 2017.

[5] Si tratta dei delitti di associazione per delinquere, associazione mafiosa, scambio elettorale politico-mafioso, riduzione e mantenimento in schiavitù, tratta di persone, acquisto e vendita di schiavi, sequestro di persona a scopo di estorsione, nonché dei delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo.

[6] Il requisito della “determinazione indiretta” di luoghi e tempo, pur giustificato dall’impossibilità di prevedere tutti gli spostamenti dell’apparecchio controllato, non è meglio definito, quanto a presupposti e ambito di applicazione, che restano, sostanzialmente, affidati alla discrezionalità del Giudice.


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